涉4省男同性愛小說案：退貨包裹的追蹤器立功
這場長達兩小時的庭審直播，已在中國庭審公開網上播放超過265萬次。控辯雙方圍繞書籍數量、獲利金額、性及自首認定等細節展開辯論。
回歸案件本身，這是一個由隱藏在退貨包裹中的追蹤器引出，涉及蘇、皖、粵、川四地的網絡書籍涉黃案。
交易全程通過網絡完成，幾名被告人未曾在線下見面，甚至不知道對方真實姓名，但分別負責寫作、排版設計、印刷、銷售等環節。
此前，該案的一審判決在網上引發熱議。五名被告人因犯制作、販賣物品牟利罪，分別被判處十個月到十年零六個月不等的有期徒刑，其中四人不服，認為判決 “過重”，提出上訴。
網民同情、質疑之外，界也形成兩種聲音，一種認為“罪刑，如果事實認定沒問題，判決則無問題”；但也有學者提出，量刑數額標準需要與時俱進，“二十年前的司釋，是否還適用于現在？”
這趟從四川寄往安徽蕪湖的快遞，主角是一本名叫《攻占》的書籍，沒有作者姓名、沒有出版商、沒有書號——買家劉弘要退了它。
案卷顯示，2017年6月，劉弘所在的律師事務所接到線索，稱淘寶上一個叫“天文臺工作室”的網店售賣書籍，“接到線索后，律師事務所的領導讓我處理這件事。”
物流信息留下運輸軌跡：被退回的書不久便抵達安徽蕪湖縣的一個菜鳥驛站，隨后被賣家收回。
一場完整的交易被記錄下來，賣家和地址明確。很快，一張視頻光盤和四張淘寶交易截圖，被提交給蕪湖縣警方。
這本售價為45元的書籍，內容大多為男同性戀之間的性愛描寫——在警方后續的偵查中，被鑒定為物品，從而引發了一場涉及蘇、皖、粵、川四地的網絡書籍涉黃案。
在最終被檢察院起訴的五名被告人中，文字創作者劉圓圓在江蘇淮安，版面設計由廣東佛山的林欣怡完成，四川成都的何凱負責書本印刷，網店售賣分別在安徽蕪湖和江蘇淮安。
他們分布在全國不同省市，大多通過網絡完成交易，之前從未在線下見過面，甚至不知道對方的真實姓名。機關也，涉案的五名被告人在案發前均無違法犯罪記錄。
劉圓圓，也是本案的第一被告人，《攻占》的作者，出生于1986年。盡管只有中專學歷，但在過去十年中陸續編寫創作了《和貓咪H吧》、《胯下之臣》、《王爺和長工的啪啪》、《愛犬》一系列書籍。
這些書籍，大多是同人內容，并涉及不少詳細的性愛場景描寫。“”一詞原指唯美浪漫、沉溺于美的食物。后來，逐漸被用來表述男性與男性之間的愛情。
這位以在家寫網絡小說為生的江蘇女子，在圈兒有一個更具有影響力的筆名：天一。在微博上，“天一”有7萬多名粉絲。
跟“天一”對比，其余四名被告人在日常生活中相對普通無名。在案發前，他們大多在各自家鄉過著平淡安穩的生活。
在成都開設快印店的何凱，是四川邛崍人。他是涉案的復印店老板，也是一位承擔家庭主要生活來源的丈夫。何凱通過QQ郵箱，接收“天一”發送的書刊電子版后進行印刷，并幫其發貨。
印刷店位于成都市金牛區的三間平房，沒有懸掛店名——這和它沒有營業執照的身份一樣隱秘。
何凱的小舅子楊小明也曾在店里工作，幫忙裝訂和打包書籍，早在2016年9月，這位略微的年輕人還曾經詢問過何凱，“這些書會不會被查？”
印制完成后，如果有客戶在網上購買書籍，銷售的渠道多種：一種是通過“天一”的網店直接購買，由“天一”本人發貨或者由何凱代為發出，其次可通過葛麗霞的網店“天文臺工作室”進行售賣。
葛麗霞51歲，是幾名被告人中年齡最。她的網店，早前是由其喜歡文化的女兒在上高中時注冊登記，起初賣游戲裝備，后來售賣書籍以及女兒設計的書套、掛件等小工藝品。
一審顯示，與“天一”達成的代售合作中，“天文臺工作室”每賣出一本書，葛麗霞可獲得4%的書價提成。
事實上，覺察到的不止楊小明一人。葛麗霞的丈夫，曾在案發前幾天看書籍內容，特意囑咐家人，“這是書籍不能賣，趕快退掉。”
剩下的書籍被打包好，但快遞公司一直沒來取，直到警方接到劉弘的報案，來到葛家將書籍查獲。
案發后，劉圓圓、何凱、楊小明被機關抓獲歸案，林欣怡于2018年5月23日在工作單位被警方傳喚到案，葛麗霞于2018年4月被機關傳喚到案（注：葛麗霞的到案經過，其律師在下文中提出）。
2018年10月31日，蕪湖縣對該案五名被告人做出一審判決如下：
劉圓圓犯制作、販賣物品牟利罪獲刑十年零六個月，并處罰金5萬元。何凱犯制作、販賣物品牟利罪和非法經營罪，獲刑十年零六個月，并處罰金27萬元。
楊小明犯非法經營罪，判處有期徒刑二年零六個月，緩刑三年，并處罰金1萬元。林欣怡犯制作物品牟利罪獲刑四年，并處罰金1萬元。葛麗霞犯販移物品牟利罪獲刑十個月，并處金5千元。
二審庭審現場，站在被告席的四人中，林欣怡個頭最小。腦后扎著一束馬尾，前額松散的劉海在她低頭時垂下來，有時會遮住臉。
整場庭審，林欣怡回答審判長提問多數時候流暢——她是四名被告人中唯一一位大學本科畢業生，曾就讀應用心理學專業。
“因為3100元的設計報酬，我的人生我的家庭都被徹底改變了……我愿意為我犯的錯付出代價，但這個代價實在太大了……“
犯錯，指的是她在2015至2017年間，接受天一委托，為其書籍排版、封設，并按照每本500或600元的價格收取費用，總計獲利3100元。
距離安徽蕪湖千余公里的廣東佛山，是林欣怡的家。她在此出生、成長。事發前，林欣怡的日常生活與本地女子別無二致。
過去的人生中，32歲的林欣怡一平順：在省內念完大學，回到父母身邊；現在當地一家電力系統企業擔任部門主管；一家三口也于今年3月搬入裝的新家，生活無憂。
從小到大，生活在粵中地區的林家家庭氛圍上相對。盡管父母并不太清楚女兒喜歡的動漫圈和文化的具體內容，但大多都給予支持。
“從小學二年級開始，我就帶她去廣州天河那邊看動漫展，每年都去。”林欣怡的母親說，受港臺文化影響，女兒從小還喜歡看瓊瑤的言情小說，工作之余也會花大量的時間在寫作上。
據林欣怡的姑姑對新京報講述，家人一直都知道林欣怡工作之外，會在網絡上兼職做一些排版設計的活兒，她還曾鼓勵同樣懂電腦技術的堂弟“空閑時可以在網上找點兼職做。”
在林欣怡的供述中，她談起與“天一”的這次合作。盡管不清楚對方姓名，但她知道“天一”是網絡上的一個作者，“很多人都知道她。”
林欣怡在微博上發布了兼職的需求，文化圈作者“天一”主動聯系她，讓其承擔書刊的版面設計工作。之后，兩多通過QQ聯系，排版完成的書通過郵箱發送給對方。
會見律師時，姑姑曾讓林欣怡演示了一遍工作的內容：在預先設計好的版面格式中，接到“天一”發過來的完整文字稿，復制粘貼，十幾分鐘即可完成。
不同于以往，這次兼職給林欣怡帶來了3100元的報酬，也帶來了一萬元罰金和四年的有期徒刑，這打破了她原本平靜的生活。
事發后，林欣怡辭掉了原本收入不錯的工作。被后，67歲的父親為此事前后六次從廣東前往安徽，母親則時常陷入的情緒中。
“我們這家人都很，如果因為這一個小小的工作判四年，真的會她的人生。”林欣怡的姑姑說。
二審庭審中，幾位律師一致認為，目前對被告人的認定沒有，更多的來自對犯罪程度的認定，以及案件程序上的瑕疵。
比如，葛麗霞的律師李祥強在接受新京報采訪時表示，從販賣牟利的角度來說，葛麗霞構成犯罪，對無，葛麗霞本人在庭審現場也表示認罰。
“但一審中僅認定她坦白而非自首，兩者在量刑上是不同的。”李祥強說，一審中，機關出具了一份到案經過，稱其是于2018年4月24日書面傳喚到案，這與葛麗霞的實際到案經過不符。
李祥強指出，在蕪湖縣治安管理大隊接到舉報的第二天，也就是2017年11月7日，葛麗霞接到機關的電話傳喚后自行到案，并在當天做了兩次詢問，“如實供述，完全符合我國對自首的法律認定。”
林欣怡的重點，主要圍繞在犯罪情節的認定上，一審法院認為，林欣怡明知“天一”的書籍涉及內容，仍然接受其版面設計的委托工作，雖然獲利只有3100元，但為“天一“之后的大量印制和出售起到不可或缺和非常重要的作用。
“知道分好幾個等級：明知、應該知道、或許知道，而林欣怡屬于比較低的層級。”柯研說，林欣怡稱知道“天一”在也曾出過書，出版的內容在圈子里比較常見，未能建立很高的性。
此外，在林欣怡十幾分鐘即可完成的工作中，并沒有去審閱書籍全文，更多的是復制粘貼和對封面的美化加工。柯研表示，“在制作過程中，林欣怡并非不可或缺的作用。”
但公訴方在庭審現場也指出，對林欣怡的一審判決，認定她和“天一”系共同犯罪是沒有問題的，且已經根據實際情況減輕了量刑情節，“不屬于量刑極重。”
柯研向新京報表示，申請解除主要是出于以下考慮：目前已經固定，不存在干擾，林欣怡系主觀犯罪意愿較小的初犯，認罰，不具有社會性。
“天一“的律師吳林，在二審庭審現場對偵查機關于獲利金額的認定提出質疑。他指出，一審判決中，對于”天一“牟利15萬元的金額，并不是刨除成本的利潤計算，而是銷售額，這將不利于”天一“的犯罪情節認定。
而對于7000冊的認定總數，吳林提到，案卷中偵查機關曾出具一份情況說明，提及”天一“的涉案書籍數量為4800余冊，應以此為準。
對此，公訴方認為上述意見不可采信。公訴方給出的理由是，7000冊的認定總量來源不僅有“天一”本人的供述，還有導出的電子表格中篩選成功的含有涉案書籍的訂單記錄，有3764條，訂單創建時間從2015年到2017年，共計4944冊。除此之外，葛麗霞網店代售數量為1326冊，以及在“天一”家中查貨的書籍數量398冊，總計約7000冊。
“這個數字是沒有問題的，而不是人說的僅有四千多冊”，出庭檢察員的公訴人認為，“天一”的行為已經達到了情節特別嚴重的標準。
本案中，何凱系“兩罪并罰”。除了在未辦理工商營業執照及印刷業經營許可證的情況下，通過網店非法承接印刷業務，除印制誨淫性書刊外，還非法印制《祝君好》《小團圓》等非法出版物至少一萬冊，獲利至少24萬元，何凱的小舅子楊小明非法獲利約6萬元。
在牟利金額認定上，何凱的律師同樣提出。他說，24萬元的獲利，則是根據楊小明從店里分紅的提成比例反推得出。
何凱律師認為這兩個數字存在矛盾。如果以24萬元為準，除以一萬本，每本獲利24元，這甚至會高于單本書的實際賣價。
何凱在幫助“天一”完成印刷后，根據“天一”提供的地址情況，將書包裝好通過快遞發出。檢方觀點認為，販賣不僅僅是一種低價買入高價賣出的行為，也包括有償轉讓，因此將何凱的行為認定為代售，認定中的販賣不存在問題。
除了上述細節，幾位律師也都分別在一審及二審現場，提到了關于編號為（新出檢全鑒子[2017]043號）鑒定書的性質疑。
這份由國家新聞出版出版產品質量監督檢測中心出具的鑒定書中，鑒定“天一”的《攻占》一書為出版物。但該鑒定書未有鑒定人員簽字，相應的鑒定資質證書，未有送審人員、簡要案情描述等必要內容，該鑒定書存在多處瑕疵。
對于改點，公訴方稱，經審查，本案涉案的相關書刊《攻占》一書的鑒定無鑒定人簽字，未附鑒定人的鑒定資質，在程序上存在瑕疵；并合議庭重點審查。
公訴方最后提出， 四位上述人的定性明確，但部分犯罪事實尚未查清，部分程序有瑕疵，二審法院將本案發回重審。
根據我國《刑法》第363條的：以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、物品的，處三年以下有期徒刑、或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者財產。
二審的四名被告人中，劉圓圓、何凱、林欣怡的犯罪情節被認定為“特別嚴重”，蕪湖縣做出的一審判決中已經考慮到上述被告人均表示自愿、態度較好、分別退出部分或全部贓款，且均無犯罪前科，酌情從輕處罰。
根據1998年最高法《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，制作、物品等行為，獲利五千至一萬元即構成犯罪。以本案中“天一”制作7000冊、獲利十五萬元的情況來看，已屬于情節特別嚴重。
這也成為網絡上對該案熱議的關鍵點。不少觀點認為，“二十年前的司釋中，對于情節特別嚴重的認定是否還適用于現在？”
蕪湖縣法院辦公室一名工作人員12月14日接受采訪時表示，“引起了這么大的后，我們也對案件做了研究，但是經過研究，我們認為我們的判決有法律依據，沒有判錯，所以也并沒有太緊張。”
在二審庭審現場，公訴方也對這一事實表達意見，“目前僅有該一個司釋，不存在問題。”
關于司釋過于陳舊的問題，在二審庭審中，幾位律師已不將其作為重點。
不止一位該案的律師向新京報表示，僅從這一點來談，在新的司釋尚未出臺之前，為法律的嚴肅性，原審法院根據現有的司釋做出判決并無不妥。
“我國刑法修正案和司釋歷年來也在根據社會生活的發展不斷對法律進行修正，”對外經濟貿易大學院冀瑩表示，當法律出現滯后性，不能滿足現實生活需要的時候，應在司釋中對數額進行及時更新，提高認定標準，以在將來的審判中獲得實質，并贏得認同。
中國大學刑事司院教授羅翔也表示，就本案來看，盡管原審法院量刑，但整體量刑過重，與社會樸素的情感相抵觸。
“在現有背景下，司法機關沒法最高的司釋，但是可以援引《刑法》第63條第2款，報最高核準，在刑以下量刑。”
羅翔表示，法院在依照現行法律判決時，也應符合“罪刑相當”原則，在情節比較輕微、社會危害性不那么嚴重的情況下，可適用于“破格減輕”，逐級報送最高核準。此前的深圳“鸚鵡案”、“天津大媽擺射擊攤獲刑案”都是啟動了《刑法》第63條第2款的法外減輕條款，進行從寬處理。
庭審中，檢方認為，漫展作品僅展出，是的，并不構成犯罪。“天一”所創作的帶有大量同性之間性愛描寫的書籍，與動漫展上展出的文學作品并非同一類，不能將兩者混淆。
