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目錄

01、法律解釋的價(jià)值

02、法律解釋的方法

03、法律解釋的規(guī)則

04、法律解釋的路徑

個(gè)人簡介：任明艷領(lǐng)軍人才培養(yǎng)對象 上海一中院少年家事庭副庭長 三級高級法官 武漢大學(xué)國際私法博士 法國巴黎第十一大學(xué)中法聯(lián)合培養(yǎng)博士

所謂的法律解釋是法官在裁判活動中對法律的理解和說明活動。法律解釋存在于各個(gè)部門法審判中，但各個(gè)部門法的解釋方法是不同的。

比如，刑法的解釋一般應(yīng)遵循嚴(yán)格解釋，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。但民法在沒有明文規(guī)定的情形下，可以根據(jù)法律的精神比照最相類似的條款進(jìn)行解釋，也可以尋求法律以外的法理、習(xí)慣等作為裁判依據(jù)。今天主要從民商事審判的角度探討法律解釋問題。

在探討法律解釋之前，我們先從全國首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案說起：

案件

羅某與陳某均系再婚，婚后未生育，陳某以其患不孕不育癥為由，與羅某協(xié)商以代孕方式生育子女。嗣后，陳某與羅某采用購買卵子、由羅某提供精子、委托其他女性代孕的方式，于2011年2月生育了一對異卵雙胞胎。兩名孩子出生后即與羅某、陳某共同生活。代孕過程中的卵子母親與代孕母親均身份不明。羅某2014年2月因病去世。羅某的父母認(rèn)為其作為兩個(gè)孩子的祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情況下，應(yīng)由其作為監(jiān)護(hù)人并撫養(yǎng)兩名孩子，故請求確認(rèn)其二人為兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)人，陳某應(yīng)將兩名孩子交由其二人撫養(yǎng)。

本案中對于代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的確定，關(guān)鍵在于對養(yǎng)育母親與代孕子女之間親子關(guān)系的認(rèn)定。對此，一、二審法院作出了截然不同的裁判結(jié)論。

一審法院認(rèn)為，陳某與兩個(gè)孩子之間既不存在自然血親關(guān)系，也不存在擬制血親關(guān)系，且代孕本身不合法，故判決支持羅某父母的訴請。

二審法院從有利于孩子健康成長的角度，對繼父母子女的概念進(jìn)行了目的性擴(kuò)張，去除了傳統(tǒng)的再婚這一形式要件，以是否存在撫養(yǎng)教育之事實(shí)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，從而認(rèn)定陳某與代孕所生的兩名孩子之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，并且援引聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第三條確立的兒童最大利益原則，認(rèn)為由陳某取得監(jiān)護(hù)權(quán)更有利于兩名孩子的健康成長。故二審法院撤銷一審判決，改判駁回羅某父母的原審訴請。

本案二審的改判，并非是一審判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面的錯(cuò)誤，而是一、二審法官在面對疑難復(fù)雜案件時(shí)，采取了不同的法律解釋方法和裁判思維所致。這就引起我們今天的話題，法律解釋。

PART 01 法律解釋的價(jià)值

（一） 法律解釋是司法三段論的邏輯前提

說到法律適用方法，大家都會想到司法三段論，法律規(guī)范是大前提，案件事實(shí)是小前提，結(jié)論則是對案件事實(shí)賦予了法條所規(guī)定的法效果。

司法三段論的運(yùn)用過程就是將已經(jīng)查明的案件事實(shí)置于普遍適用的法律規(guī)范中從而得出裁判結(jié)論，德國著名法學(xué)家拉倫茨教授將這一過程稱之為涵攝。

所謂以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，就是對三段論的推理過程的高度概括。 這就要求法官在做出裁判結(jié)論之前必須明確大前提和小前提，即法律規(guī)范和案件事實(shí)。

在適用司法三段論的過程中，我們發(fā)現(xiàn)案件呈現(xiàn)出兩種類型，一類是典型案件，即常規(guī)案件，適用的法律很容易對號入座,無需復(fù)雜的法律推理,案件事實(shí)能夠很容易地涵攝在法律概念的中心含義之中，在此類案件中法官很容易得出裁判結(jié)論；另一類是非典型案件也即邊緣性案件，這類案件中的事實(shí)處于法律概念的邊緣含義區(qū)域，法官面對的某一案件事實(shí)，到底是屬于此概念，還是屬于彼概念，存在爭議，法律適用具有不確定性。

當(dāng)法律遭遇個(gè)案時(shí)，本來被認(rèn)為很明確的法律就變得不再明確。此時(shí)，法官就需要結(jié)合當(dāng)下的語境對法律的文本概念進(jìn)行解釋，明確法律概念的涵攝范圍，以涵蓋所面對的案件事實(shí)。

（二）法律解釋可以彌補(bǔ)成文法的缺陷

法律是用語言文字表達(dá)的成文法，而由于語言文字的局限性，不可避免地決定了法律條文的局限性。

1、法律語言的模糊特性

只有通過法律解釋，才能克服這一問題。

2、法律文本的滯后性

無論立法者多么智慧，都不能使法律涵蓋所有應(yīng)調(diào)整的社會關(guān)系。法律與個(gè)案之間總是存在著縫隙，這就需要法官借助法律解釋賦予法條以應(yīng)變性，賦予法律概念與時(shí)俱進(jìn)的新的理解，從而適應(yīng)社會發(fā)展。

3、規(guī)范競合的問題

也即針對同一法律事實(shí)，有兩個(gè)法條予以彼此相互排斥或者并行出現(xiàn)的法效果，亦將產(chǎn)生解釋的必要，要探討每個(gè)規(guī)定的效力范圍，如有必要，要劃清彼此間的界限。

（三）法律解釋方法有助于規(guī)范法官的裁判活動

法律解釋本身是一個(gè)主觀的過程，如果缺乏對法官的解釋活動的規(guī)范，放任自由裁量，法官基于不同的立場、視角或者經(jīng)驗(yàn)，甚至是簡單案件也可能判的仁智不一、南轅北轍。

實(shí)踐中有幾種情形需要關(guān)注：

一是唯法條論，機(jī)械地理解和適用法律條文而罔顧法律的目的，無視社會關(guān)系的復(fù)雜性和發(fā)展變化。

二是有法不依，動輒以法律效果不符合社會效果為由簡單地對法律規(guī)則做否定性評價(jià)甚至完全撇開現(xiàn)行法做出裁判或者進(jìn)行過度釋法，損害了法律的權(quán)威性。

三是過度解釋，超越了法官在個(gè)案中法律解釋權(quán)的范圍。

法律解釋方法力圖通過科學(xué)理性的方法路徑，使得法律解釋和漏洞填補(bǔ)等法律適用過程和結(jié)論具有最大限度的確定性，可以減少裁判者選擇的可能性和任意性。

（四）法律解釋方法有助于實(shí)現(xiàn)適法統(tǒng)一

法律適用的統(tǒng)一性，是司法公正性的重要表現(xiàn)，通常包含同案同判、類案類判，不同類型案件裁判上的相互協(xié)調(diào)性。

實(shí)際中由于缺乏科學(xué)的解釋方法指導(dǎo)，法官的思維模式差異很大，對同一文本的理解相去甚遠(yuǎn)，導(dǎo)致同案不同判現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。強(qiáng)化法律解釋方法的學(xué)習(xí)，有助于法官裁判思維的統(tǒng)一，最終保障法律適用的統(tǒng)一。

PART 02 法律解釋的方法

美國法理學(xué)大師龐德把適用法律的過程可分為三部曲：尋找法律、對法律進(jìn)行解釋、適用法律。

尋找法律的結(jié)果有三種可能性：其一，有法律規(guī)定，則需要確定其適用范圍，明確其內(nèi)容意義，這被稱為狹義法律解釋方法；其二，雖有法律規(guī)定，但屬于不確定的概念，法律規(guī)定不充分不具體，沒有明確的構(gòu)成要件，這需要法官結(jié)合本案的事實(shí)將不確定的概念確定化；其三，無法律規(guī)定，這叫做法律漏洞，需要法官進(jìn)行法律續(xù)造，被稱為法律漏洞填補(bǔ)。

這三種找法結(jié)果對應(yīng)三種法律解釋方法：狹義解釋方法、不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充和法律漏洞。三種方法統(tǒng)稱廣義的法律解釋方法。

（一）狹義的法律解釋方法

我國學(xué)者深受大陸法系尤其是薩維尼、拉倫茨的理論影響，總結(jié)歸納出的為大家熟知的狹義法律解釋方法：文義解釋、論理解釋（包括體系解釋、目的解釋、歷史解釋、合憲性解釋）以及社會學(xué)解釋三大類。

1、文義解釋

所謂文義解釋，按照法律條文的字面含義和日常含義出發(fā)，來理解法律的意思。

文義解釋的具體方法有：(1)依語言文字的通常意義予以解釋。(2)依某一專業(yè)學(xué)科的通行理論或?qū)W說解釋。如《民法典》中規(guī)定的出生和死亡,乃醫(yī)學(xué)上之概念，須按照醫(yī)學(xué)的一般意義予以解釋。(3)依法律用語的特定含義解釋。如《民法典》中所稱善意第三人中的善意，不能依其語詞意義解釋為善良或慈善，而是指不知情；同樣，惡意也非指惡劣意愿或罪惡意圖，而是指知情。

2、體系解釋

體系解釋是指將被解釋的法律條文放在整部法律乃至整個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其它法條的相互關(guān)系來解釋法律。體系解釋最基本的目標(biāo)是保證法律體系的融貫性，避免對個(gè)別規(guī)范的理解在邏輯上與規(guī)范的整體性發(fā)生沖突。

體系解釋有兩種基本類型：

一種是法律外在體系解釋，是探究法律概念的外在含義之間的聯(lián)系；

一種是法律內(nèi)在體系解釋，是把某一個(gè)法律條文放置在整個(gè)法律的目的或價(jià)值體系中來進(jìn)行解釋。

3、目的解釋

所謂目的解釋，是根據(jù)法條所保護(hù)的目的來闡釋法律意義的一種方法。目的解釋的依據(jù)有法條的目的、法典的目的以及特殊時(shí)期的司法政策。

例如，《民法典》第153條規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事行為無效的除外。由于法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定類型多樣，應(yīng)將其限縮在極少數(shù)基于社會公共利益和公序良俗的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

此外，在最高法院第8號指導(dǎo)性案例林方清訴常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案中，二審法院從充分保護(hù)股東合法權(quán)益、合理規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)秩序有序發(fā)展的角度出發(fā)，認(rèn)為公司經(jīng)營管理發(fā)生困難的側(cè)重點(diǎn)在于公司管理方面存在嚴(yán)重的內(nèi)部障礙，如股東會機(jī)制失靈、無法就公司的經(jīng)營管理進(jìn)行決策等，不應(yīng)片面地理解為公司資金缺乏、嚴(yán)重虧損等經(jīng)營性困難等，這一點(diǎn)與公司法的立法目的是高度一致的。

關(guān)于在法律解釋中引入司法政策考慮的例子，如《民法典》第148條、第149條關(guān)于欺詐的規(guī)定，一般認(rèn)為，構(gòu)成欺詐行為必須要有欺詐故意，且使對方陷于錯(cuò)誤的認(rèn)識。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，從保護(hù)人民群眾生命健康權(quán)出發(fā)，明確了在食品、藥品領(lǐng)域，消費(fèi)者即使明知商品為假冒偽劣仍然購買，并以此訴訟索賠時(shí)，人民法院不能以其知假買假為由不予支持；而對于其他領(lǐng)域的知假買假，主觀上是為了謀取經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重違背誠信原則，浪費(fèi)司法資源，就不予支持。

目的解釋在學(xué)理上可以分為主觀目的解釋和客觀目的解釋，前者強(qiáng)調(diào)法律解釋應(yīng)當(dāng)以闡釋立法者于制定法律時(shí)的真實(shí)意圖；客觀目的解釋強(qiáng)調(diào)法律解釋應(yīng)當(dāng)追問當(dāng)下，理性地思考探尋規(guī)范的目的。法律的主觀目的解釋和客觀目的解釋應(yīng)當(dāng)辯證統(tǒng)一，一方面要從規(guī)范文本、有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋等角度探討立法者通過法條意圖表達(dá)的主觀目的；另一方面，為了使得法條具有應(yīng)變性，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會生活的客觀需要，探求法律條文在當(dāng)下司法語境下的標(biāo)準(zhǔn)意義。

4、歷史解釋

歷史解釋是指研究有關(guān)立法的歷史資料，如立法的歷史背景、立法機(jī)關(guān)審議情況、法律草案說明等，來說明當(dāng)時(shí)立法者賦予法律的內(nèi)容和含義。歷史解釋的任務(wù)是探求立法者真實(shí)的意愿，將立法者的意愿作為解釋法律文本含義的根本標(biāo)準(zhǔn)。

5、社會學(xué)解釋

就是把社會學(xué)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋中，通過對選擇不同的法律解釋方法產(chǎn)生的判決結(jié)果所導(dǎo)致的社會效果進(jìn)行預(yù)測，然后將不同判決結(jié)果產(chǎn)生的社會效果進(jìn)行對比評價(jià)，選擇最能體現(xiàn)社會目的的解釋，其核心就是利益衡量問題。目前我們提倡的政治效果、法律效果與社會效果相統(tǒng)一就是強(qiáng)調(diào)社會學(xué)解釋方法的生動寫照。

6、合憲性解釋

在存在多種解釋時(shí)，應(yīng)排除違反憲法的基本精神的解釋。

(二) 法律漏洞的填補(bǔ)

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1、如何判斷存在法律漏洞

所謂的法律漏洞就是指立法計(jì)劃的不圓滿性。其種類繁多，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以分為不同的類型，其中以制定法對系爭問題是否規(guī)定可分為開放的漏洞和隱藏的漏洞。

前者是指針對某一事項(xiàng)如果依據(jù)規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定而未規(guī)定，則法律存在明顯的漏洞。后者是指雖有法律規(guī)定，但依據(jù)該規(guī)范的目的，應(yīng)當(dāng)將某一特殊的情形予以排除適用而予以排除的情形。前者的判斷依據(jù)在于是否超過法律條文的文義射程范圍也即法律條文的最大邊界。如同性戀就超出了婚外異性的文義射程范圍。后者的判斷依據(jù)在于法條的目的。如1882年的著名的帕爾馬遺囑繼承案，對于繼承人殺害被繼承人，是否能夠繼承被繼承人遺產(chǎn)的問題未在加州法律中予以規(guī)定，根據(jù)任何人都不能基于自己違法行為所獲利的原則，加州法律就存在隱藏的法律漏洞。

2、法律漏洞的填補(bǔ)方法

（1）目的性擴(kuò)張?zhí)钛a(bǔ)方法

對于明顯的法律漏洞，可以采用目的性擴(kuò)張的漏洞填補(bǔ)方法，即根據(jù)已有的相關(guān)條款的立法目的而推導(dǎo)出遺漏的規(guī)則的應(yīng)有內(nèi)涵，擴(kuò)大相關(guān)條款的適用范圍。目的性擴(kuò)張的填補(bǔ)方法在司法實(shí)務(wù)中運(yùn)用最為廣泛。在上述代孕案中二審法官就是采取目的性擴(kuò)張的方法對繼父母子女關(guān)系擴(kuò)張解釋到存在撫養(yǎng)事實(shí)的媽媽和代孕子女之間，從而認(rèn)定陳某系兩個(gè)小孩的母親。

（2）目的性限縮填補(bǔ)方法

隱藏的法律漏洞是由法律條文之文義失于寬泛之情形，并致違背法律追求的公平、正義等終極價(jià)值，此時(shí)需運(yùn)用目的性限縮之填補(bǔ)方法，即限制法律條文的適用范圍或適用條件。

（3）類推適用的填補(bǔ)方法

類推適用則是在沒有法律條文的直接規(guī)定的前提下尋找最相類似的規(guī)定，然后參照此最相類似的規(guī)定處理案件。如最高法院第15號指導(dǎo)性案例徐工集團(tuán)工程機(jī)械股份有限公司訴成都川交工貿(mào)有限責(zé)任公司等買賣合同糾紛案中，法院將《公司法》第20條第3款規(guī)定的母子公司人格否認(rèn)的規(guī)定類推適用于姐妹公司之間。

（4）法律規(guī)范空白情形下的法律解釋方法

法律規(guī)范空白是指對發(fā)生的糾紛法律沒有任何規(guī)定，既不能根據(jù)相關(guān)條款進(jìn)行目的性擴(kuò)張或限縮，也無法依據(jù)最相類似的規(guī)范類推適用，此時(shí)依據(jù)法律的創(chuàng)造性補(bǔ)充的方式填補(bǔ)法律的漏洞。創(chuàng)造性補(bǔ)充的依據(jù)包括民法的原則、比較法、判決、學(xué)說。例如，最高法院審理的廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口集團(tuán)公司與香港TMT貿(mào)易有限公司商標(biāo)權(quán)屬糾紛上訴案中，當(dāng)時(shí)我國尚未頒布信托法，法院根據(jù)信托法的基本原理對案件進(jìn)行裁判。

PART 03 法律解釋的規(guī)則

法律解釋方法的運(yùn)用需要遵循以下規(guī)則:

（一）依附于制定法

法律解釋不得超越法律，以發(fā)現(xiàn)法律本意為首要任務(wù)與限制。裁判者必須找到法律規(guī)范，并通過解釋來研究其含義，證明并決定是否適應(yīng)于個(gè)案。也就是說法律解釋不能脫離法律文本，否則就變成人治而非法治。例如，根據(jù)《關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第五條規(guī)定，社會主義核心價(jià)值觀的司法適用具有補(bǔ)充性與輔助性，不能單獨(dú)作為裁判依據(jù)或裁判理由，而只能作為增強(qiáng)裁判說理或指引裁判價(jià)值判斷的裁判理由，并且其適用必須與正式法源融貫結(jié)合。

（二）不得創(chuàng)設(shè)抽象規(guī)則

司法裁判中的法律解釋應(yīng)以具體解釋為限，即結(jié)合案情，就事論事，以解決個(gè)案為目標(biāo)，若為抽象解釋，則超越法官職責(zé)，有欠妥當(dāng)。

（三）運(yùn)用的先后順序

1.在能夠運(yùn)用狹義解釋方法的情況下，就不必要運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充或者法律漏洞的填補(bǔ)方法進(jìn)行解釋。

2.就各類狹義解釋方法的運(yùn)用而言，也存在適用的先后順序：（1）首先應(yīng)當(dāng)采用文義解釋的方法，文義解釋是解釋的出發(fā)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)置于各種法律解釋方法之首。（2）若通過文義解釋不能得出恰當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論或者會產(chǎn)生多種解釋結(jié)果時(shí)，可以考慮到運(yùn)用體系解釋方法。如果通過體系解釋等方法能夠確定可能的文義，且不存在復(fù)數(shù)解釋的可能，則應(yīng)當(dāng)以該體系解釋所確定的文義作為解釋的結(jié)論。（3）通過文義解釋、體系解釋的方法仍有解釋的空間時(shí)，應(yīng)優(yōu)先采納最能符合立法者的規(guī)定意向及規(guī)范目的之目的解釋。（4）社會學(xué)解釋往往作為最后的選擇。當(dāng)通過絕大多數(shù)法律解釋方法仍然無法得出合適的解釋結(jié)論，即解釋結(jié)論與社會整體價(jià)值觀嚴(yán)重背離的情形下，將社會學(xué)解釋作為支持某種裁判結(jié)論選擇的理由。（5）合憲性解釋。合憲性解釋從某種意義上講，不是一種獨(dú)立的解釋方法，而是法律解釋的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。它主要發(fā)揮的是一種選擇和排除的功能，即在多種法律解釋結(jié)論中選擇合憲性的結(jié)論，排除違反憲法的結(jié)論。

當(dāng)然審判實(shí)踐中對于上述順序并不是循規(guī)蹈矩按部就班的進(jìn)行。法律解釋的過程不是單線的，復(fù)雜的法律適用呈現(xiàn)出各個(gè)步驟之間的相互交織，對于一個(gè)學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)皆豐富的法官而言，隨時(shí)可以進(jìn)行切換，例如，在探尋可能的文義的過程中，有時(shí)候也會直接運(yùn)用目的解釋，目的解釋可能與體系解釋交叉適用，也可能從文義解釋直接進(jìn)入目的解釋。

（四）在運(yùn)用各種解釋方法時(shí)候，還必須注重每種方法本身的規(guī)則和程序要求

例如，在進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充時(shí)，利用原則進(jìn)行漏洞填補(bǔ)是其中一種方法，但是由于法律原則本身十分寬泛，適用范圍十分廣泛，因此只能作為一種兜底性的工具，法官應(yīng)當(dāng)先借助目的性擴(kuò)張、目的性限縮、類推適用等方法，在這些方法都無法適用時(shí)才借助法律原則進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，即所謂禁止向一般條款的逃逸。例如，《民法典》第9條有關(guān)綠色原則作為民法的一項(xiàng)基本原則，一般不宜直接作為裁判依據(jù)使用，《民法典》第346條、第509條、第625條以及侵權(quán)責(zé)任編環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任一章等，已就綠色原則作了具體規(guī)定；存在上述具體條款時(shí)，不能將綠色原則直接作為裁判依據(jù)適用。

PART 04 法律解釋的路徑

（一）基本原則——處理好法的安定性與妥當(dāng)性之間的關(guān)系

在法律解釋中如何處理好法的安定性和妥當(dāng)性之間的關(guān)系，是法律解釋的核心問題和基本原則。法的安定性大概可以理解為法的確定性、一致性和可預(yù)期性，而法的妥當(dāng)性，則強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)公正。整個(gè)法學(xué)方法論的發(fā)展史，就是處理法的安定性和妥當(dāng)性關(guān)系的歷史。

例如19世紀(jì)盛行的概念法學(xué)主要的目的是要保障法的安定性，但是過分強(qiáng)調(diào)法的安定性，往往無法實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。后來德國學(xué)者耶林提出了目的法學(xué)的主張，認(rèn)為任何法律總是要實(shí)現(xiàn)一定的目的，同時(shí)法律應(yīng)在自身邏輯一致的前提下適應(yīng)社會的發(fā)展，其思考的重點(diǎn)就是法的妥當(dāng)性。

在20世紀(jì)初，德國又出現(xiàn)了自由法運(yùn)動，法官可以根據(jù)實(shí)際需要自由地發(fā)現(xiàn)法律，并用這些自由發(fā)現(xiàn)的法律指導(dǎo)案件的判決。顯然，自由法運(yùn)動又過分傾向于法的妥當(dāng)性，而忽視了法的安定性。在批評概念法學(xué)、吸收耶林目的法學(xué)思想以及避免自由法運(yùn)動弊端的基礎(chǔ)上，德國學(xué)者黑克發(fā)展出了利益法學(xué)，注重在各種沖突的利益之間尋求平衡。后來，以德國學(xué)者拉倫茨教授為代表的一些學(xué)者又倡導(dǎo)價(jià)值法學(xué)。價(jià)值法學(xué)繼承了利益法學(xué)，并予以發(fā)展。

在20世紀(jì)40年代，威爾伯格提出了動態(tài)系統(tǒng)論，他認(rèn)為對于法律的理解和闡釋不應(yīng)僅依據(jù)某個(gè)單一的理念，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況對各個(gè)因素進(jìn)行綜合考量，且對考慮要素的權(quán)重進(jìn)行列舉，在某種程度上實(shí)現(xiàn)了規(guī)則確定性和對法官自由裁量權(quán)的相當(dāng)程度的限制。

法律的安定性要求同法同解、同案同判，從而維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定。為此，法官在解釋法律時(shí)應(yīng)盡可能采取相同的方法和規(guī)則，而不能隨心所欲解釋法律，避免出現(xiàn)公說公有理、婆說婆有理的現(xiàn)象。而法的妥當(dāng)性要求法官解釋活動應(yīng)具有創(chuàng)造性，在解釋中不能過分拘泥于文字，而應(yīng)當(dāng)注重社會發(fā)展的需要，進(jìn)行解釋，完善和發(fā)展法律。如社會學(xué)的解釋方法就是通過法律之外因素的考量來確定法律解釋的妥當(dāng)性。法律永遠(yuǎn)是一個(gè)平衡的藝術(shù)。既要依法裁判，又要顧及社會背景所發(fā)生的變化，不能機(jī)械地拘泥于法律條文，死摳字眼。

（二）疑難案件中法律解釋的可能路徑

在很大程度上法官的法律方法素養(yǎng)決定了法官處理疑難復(fù)雜案件的水平和能力。在處理疑難復(fù)雜案件時(shí)，可以從以下幾個(gè)維度進(jìn)行法律解釋，一旦路徑確定，則答案往往也是水到渠成。

1、就裁判思維而言

注重從單一邏輯演繹向利益衡量的轉(zhuǎn)變。

在司法實(shí)踐中法官的裁判思維可以分為兩類：

?疫情嚴(yán)重殺菌消毒 對居家消毒有個(gè)更深的了解?疫情嚴(yán)重，即使大部分時(shí)間都乖乖待在家，但還是惶恐，就下樓買菜時(shí)，是否帶回來了病菌。殺菌消毒，是每天免不了的功課，但亂用消毒水，其實(shí)

一是邏輯裁判法，即嚴(yán)格按照司法三段論裁判案件；

二是價(jià)值利益裁判法，即除依據(jù)邏輯外，還將法律規(guī)范以外的其他因素，如政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等引入到司法裁判中，換言之就是要進(jìn)行利益衡量，然后做出裁判。

疑難復(fù)雜案件之所以疑難的本質(zhì)原因在于，涉及到不同利益需求和價(jià)值沖突，依據(jù)簡單的三段論推理不足以應(yīng)對個(gè)案的千頭萬緒，而且可能會得出形式上合法而實(shí)質(zhì)上不合理的裁判結(jié)論。為了突破上述困境，有必要將既注重個(gè)案實(shí)質(zhì)正義，又兼顧形式正義的利益衡量方法引入到司法過程，需要我們秉持公平正義之心，結(jié)合社會經(jīng)驗(yàn)和生活常識，通過對各種利益沖突的衡量去求得更為妥當(dāng)?shù)呐袥Q結(jié)果。

譬如，在上述代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案中，一審判決遵循的是三段論的形式邏輯推理方式，二審判決所遵循的法律思維方式與一審恰恰相反。在二審中，法官先通過利益衡量，認(rèn)為將小孩判給陳某更有利于小孩的成長，然后按圖索驥，尋找支持這種答案的路徑，為答案的正當(dāng)性證成尋找證明。

為了論證這一結(jié)論的妥當(dāng)性、合理性，有四種法律上的求證路徑:（1）直接將代孕所生子女視為婚生子女。此種法律路徑對保護(hù)代孕所生子女的利益無疑最為有利，但對現(xiàn)有法律框架的突破最大。代孕不具有合法性，如果視為婚生子女，等于以判決的方式直接認(rèn)可了代孕行為的合法性，屬于創(chuàng)設(shè)法律之舉。（2）認(rèn)定為事實(shí)收養(yǎng)的養(yǎng)父母子女關(guān)系。修正后的《收養(yǎng)法》明確規(guī)定登記為收養(yǎng)關(guān)系成立的法定要件，認(rèn)定事實(shí)收養(yǎng)與《收養(yǎng)法》的規(guī)定相悖。（3）認(rèn)定為有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。通過擴(kuò)大解釋有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系到非生父母一方撫養(yǎng)教育配偶一方之非婚生子女的情況，彌補(bǔ)現(xiàn)有法律規(guī)范的不周延性當(dāng)屬一條可行的法律途徑，擴(kuò)張解釋符合《婚姻法》相關(guān)條款的立法目的，出于保護(hù)未成年人的目的，鼓勵(lì)繼父母善待繼子女,促進(jìn)家庭的和諧穩(wěn)定。（4）認(rèn)定撫養(yǎng)母親為具有監(jiān)護(hù)資格的親屬朋友并取代缺乏監(jiān)護(hù)能力的祖父母作為監(jiān)護(hù)人，這一路徑缺乏依據(jù)。

2、就解釋方式而言

努力實(shí)現(xiàn)形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋相結(jié)合。

前者強(qiáng)調(diào)根據(jù)法律文本所提供的最大范圍的信息來闡釋法律含義，忠實(shí)于法律文本，解釋方法上包括文義解釋和體系解釋、歷史解釋等；而實(shí)質(zhì)主義解釋則并不拘泥于法律條文的外在形式，傾向于考慮法律規(guī)范以外的其他因素，如政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等多種因素，解釋方法上包括目的解釋和社會學(xué)解釋等。在當(dāng)今社會，兩者不是對立的，而是應(yīng)當(dāng)相互結(jié)合、優(yōu)勢互補(bǔ)和兼而有之。具體到法律解釋方法而言，在法律規(guī)定明確清晰或者通過法律解釋能夠使其清晰明白，就盡可能尊重其文義，如果法律不明確、不完善、存在空白漏洞時(shí)或者導(dǎo)致的結(jié)果很荒謬時(shí)，就需要按照實(shí)質(zhì)正當(dāng)性來解釋法律。即便首先依據(jù)實(shí)質(zhì)理由進(jìn)行衡量得出妥當(dāng)結(jié)論，也需要盡可能找到恰如其分的法條依托，落實(shí)到具體法條，兼顧形式與實(shí)質(zhì)的平衡，只有這樣才能取得較好的效果。

3、就法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)而言

將裁判結(jié)果的可接受性作為認(rèn)定法律解釋方法是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

如果一項(xiàng)裁判結(jié)論看似符合法律條文和法律邏輯，但是如果與社會普遍接受的公正格格不入，或者為全社會公認(rèn)觀念所不能接受時(shí)，需要我們放棄而另辟蹊徑，矯正我們選擇的法律適用方法。裁判中的自由裁量、價(jià)值判斷以及限縮解釋、擴(kuò)張解釋等漏洞填補(bǔ)，通常都需要用全社會的公平正義感進(jìn)行衡量和判斷。實(shí)踐中法官可以借助概括性的條款如誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用、公平正義原則、常識情理、民俗習(xí)慣、公共利益等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價(jià)。

4、就邏輯與經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系而言

法官應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化對交叉學(xué)科的知識儲備。

正如美國大法官霍姆斯所言：法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。裁判案件尤其是裁判疑難案件可以采取邏輯形式，但更需要權(quán)衡價(jià)值，裁判依據(jù)的多元化是裁判屬性的必然反映。為有效處理疑難復(fù)雜案件，法官需經(jīng)常求助于哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、心理學(xué)等其他學(xué)科的知識和信息來評估利害，權(quán)衡輕重，例如司法判決若可能具有重大的經(jīng)濟(jì)意義，法官有必要分析判決對經(jīng)濟(jì)生活的影響。

5、就法律解釋的可接受性而言

應(yīng)充分關(guān)注裁判文書的說理。

要增強(qiáng)司法判決的正當(dāng)性和可接受性，法官必須將其解釋的過程公開并對解釋進(jìn)行充分說明和論證。

下列幾種情形應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的說理：

一是在存在復(fù)數(shù)解釋時(shí)；

二是法官選擇的解釋結(jié)論不同于多數(shù)人理解的解釋時(shí)；

三是法官對法律的解釋明顯與法律的字面含義不一致時(shí)；

四是在不確定概念和一般條款具體化的過程中；

五是在漏洞填補(bǔ)的情況下。

尤其對于一些涉及情理、道德的說理更應(yīng)綜合運(yùn)用解釋方法，才能避免產(chǎn)生法治向輿論、政治等非理性因素妥協(xié)的質(zhì)疑，真正讓人民群眾從個(gè)案中感受到法律理性的魅力。

適用法律的過程是一個(gè)充滿智力和藝術(shù)的活動，需要洞悉法理，明辨是非和權(quán)衡利益，需要統(tǒng)合好邏輯與經(jīng)驗(yàn)、穩(wěn)定與變動、微觀與宏觀三對關(guān)系。在解釋法律時(shí)既需要法官學(xué)養(yǎng)豐富和邏輯縝密，又需要經(jīng)驗(yàn)豐富和洞明世事；既強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性，又要求應(yīng)時(shí)而變，穩(wěn)定與變動均取決于實(shí)踐的需要；既需要從微觀角度詮釋法律，又需要從政治、經(jīng)濟(jì)、文化等宏觀視角來權(quán)衡利弊，以期實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正與社會整體利益的平衡。

來源｜上海市第一中級人民法院

文：任明艷 司小函

圖：蘇弋

責(zé)任編輯|張巧雨

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